公益专项基金规范管理指南（四）：如何在实操中降低管理风险

本期内容结合专项基金实操情况梳理如何降低管理风险。首选分析一下专项基金的管理特征和常见问题。

专项基金的管理特征和常见问题

专项基金的非独立性。专项基金是非法人机构，不得刻制印章，不具有签订劳动或劳务合同的资格。在对外名称使用方面，即使是捐赠人冠名的专项基金，仍然要把挂靠的机构放在前面，例如“XX基金会XX公益专项基金”。

专项基金的运作形式：信托式专项基金和挂靠式专项基金。信托式一般是由挂靠的母机构即基金会进行运作，而挂靠式专项基金可以由专业的团队操作。挂靠式专项基金具备组织机构的某些特征，但是因为没有独立法人资格，在人员雇佣、财务账号和签署合作协议上，都是以基金会的身份来开展的。所以在等级评估中，专项基金是类比“分支机构”来进行考查的。

专项基金在实务管理中常见的问题有：

1.缺乏基金使用的统一规划。专项基金设立的时候，虽然界定了使用方向，但是在具体使用上，统一规划和计划性缺乏，表现为专项基金下面的项目质量较低、项目的社会效果不佳。

2.重设立，轻终止。专项基金常常是需要经营和运作的，许多专项基金设立的时候仪式隆重，由于后续筹资困难、管理不善、团队不稳定等因素，变成了“僵尸基金”，甚至曝出丑闻。如果基金会对于僵尸基金的清理和公示并不及时，导致专项基金名存实亡。

3.缺乏专项审计和信息公开。专项基金普遍资金额度较大，存续时间较长，按照民政部门要求应该进行专项审计。但遗憾的是业内执行情况并不佳，从各大基金会披露的公开信息中，我们能看到专项审计的专项基金并不占主流。

4.缺乏专项基金项目效果呈现。专项基金的项目开展效果如何？受益人的改变有多少？改变有多好？专项基金的使用效率和效益如何？缺乏可量化的指标进行评估和效果呈现。

接下来就捐赠人指定项目执行方、是否有权签署劳动合同等问题进行具体分析。

问：捐赠人能否指定项目执行方？

答：

从捐赠人角度分析：

1.捐赠人有权在设立专项基金协议中选定专项基金项目执行方，但不得违反法律规定和社会公德。

捐赠人选定专项基金执行方是捐赠人对捐赠财产使用意愿的体现，基金会应当尊重捐赠人意愿。根据《公益事业捐赠法》第五条规定“捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿，符合公益目的，不得将捐赠财产挪作他用”。本条采用了“应当”一词，在法律规范中“应当”意味着“必须”、“不得不”，意味着尊重捐赠人意愿是受赠人（基金会）的义务。对捐赠人而言则是其权利，捐赠人有权处分该权利，可以放弃该权利，放弃指定执行方这项权利。

捐赠人意愿尽管法律上没有明确界定其范围，学理上可以做如下理解。

根据全国人大公布的《公益事业捐赠法》释义第五条记载，捐赠人意愿范围包括了捐赠财产的数量、用途、方式等。换句话说，捐赠人有权决定捐赠财产是捐货币、物品、无形资产还是股权；有权决定捐多少；有权决定用什么方式捐；有权决定捐赠财产用于什么项目、如何使用、谁来用等等。

另据《慈善法》第三十九条规定：“慈善组织接受捐赠，捐赠人要求签订书面捐赠协议的，慈善组织应当与捐赠人签订书面捐赠协议。书面捐赠协议包括捐赠人和慈善组织名称，捐赠财产的种类、数量、质量、用途、交付时间等内容。”由此规定，也可以得出捐赠人要求签约并对捐赠财产用途等内容进行书面约定，受赠人（基金会）必须签订书面捐赠协议，这也是尊重捐赠人意愿之范围。

再据《慈善组织信息公开办法》第十九条规定：“ 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的信息以及捐赠人、志愿者、受益人、慈善信托的委托人不同意公开的姓名、名称、住所、通讯方式等信息，不得公开。”此条也是尊重捐赠人意愿的具体体现，捐赠人不同意公开的信息，受赠人（基金会）便不得公开相关信息，这也是尊重捐赠人意愿范围之内容。

综上，捐赠人就捐赠资金的使用，指定第三方执行负责专项基金用于指定的公益项目或者活动不违反法律规定，尊重捐赠人指定也是尊重捐赠人权利的体现。

2.尊重捐赠人意愿是受赠人（基金会）义务，但不得违背法律规定和社会公德。

捐赠人捐赠资产设立专项基金并指定第三方为专项基金执行方，实质上就是附条件的捐赠。从《公益事业捐赠法》、《慈善法》以及我国《合同法》等规定来看，捐赠人捐赠财产有权附一定的条件，比如对捐赠财产使用范围的限定、比如对捐赠财产使用期限的限定、比如对受赠人信息反馈的约束等等，都可以视为是捐赠人实施捐赠所附的条件。为什么可以这么认为呢？因为捐赠是无偿的，是没有对价的。捐赠人捐赠时设定的条件不是捐赠获取的对价，故认定为所附条件更加妥当。

捐赠人所附条件违法、违背社会公德的，受赠人（基金会）有权拒绝。根据《慈善法》第十五条规定“慈善组织不得从事、资助危害国家安全和社会公共利益的活动，不得接受附加违反法律法规和违背社会公德条件的捐赠，不得对受益人附加违反法律法规和违背社会公德的条件”，由上可知，捐赠人有权指定第三方为专项基金执行方作为捐赠附加条件，但该附加条件还必须不违反法律法规和社会公德。

捐赠人不得滥用其权利损害慈善组织利益、社会公共利益。具体包含：捐赠人不得利用关联关系损害慈善组织利益、社会公共利益；捐赠人不得指定利害关系人为受益人；捐赠人不得附加利益回报条件。

从基金会的角度而言，基金会接受捐赠人指定项目执行方不能取代基金会公开选任项目执行方的程序。根据《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》一、（十一）规定：“基金会选定公益项目执行方、受益人，应当遵循公开、公正、公平和诚实信用的原则，保护社会公共利益和与项目有关的当事人的合法权益。”由上述规定可知，基金会选定公益项目执行坚守的基本原则是公开、公正、公平和诚实信用。实践中，很多基金会在选定公益项目执行方时为了遵循上述原则有的采用了公开招投标的方式，也有的基金会采用了三方比价等方式来遴选项目执行方。

基金会选定项目执行方，应对执行方进行考察和评价。捐赠人指定项目执行方后基金会应对项目执行方的信誉、项目执行能力、经济实力、财务管理水平等进行考察和评价从而确保项目能够很好顺利执行，从而保护社会公共利益和与项目有关的当事人的合法权益。

基金会接受捐赠人指定项目执行方，审计将会重点关注。从北京注册会计师协会专家委员会专家提示第3号得知，注册会计师在给基金会审计时应对基金会的项目执行人是否履行了选择程序、是否签订了委托协议、项目资金是否在规定的范围内使用，是否存在侵占公益款项或将公益资源挪作他用的情况、是否存在以公益的名义行经营之道、是否存在利益输送等情况予以重点关注。

从基金会评估要求来看，基金会选定执行方是否规范也是评估抽查内容之一。实践中，民政部门在对基金会进行评估时会采用抽取一定数量或比例的公益项目，查看项目资料和财务资料，检查项目的财务管理的规范性是否存在执行方的选择不规范，导致项目执行存在重大问题或存在利益输送行为。从基金会评估要求可知，基金会选择项目执行方应规范选定程序。

基金会对捐赠人指定项目执行方不当有权拒绝。捐赠人指定项目执行方如违反基金会选定项目执行方的程序或内部管理制度的，基金会可以拒绝接受捐赠人指定。基金会拒绝捐赠人指定项目执行方可能导致此次捐赠失败，但是不能因为要获取此次捐赠而不顾对基金会选定项目执行方的规范性要求。基金会制定项目执行方遴选制度，在接受捐赠时明确告知捐赠人基金会对项目执行方选定的规范性要求，从而在磋商时对选定项目执行方这一事宜达成共识。

问：专项基金有权与劳动者签署劳动合同吗？

答：

基金会专项基金会是指基金会根据自身发展所需按照捐赠协议的约定管理和使用，予以专款用的捐赠财产。基金会下设的专项基金不具备法人资格，不是《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》规定的用人单位，不能与劳动者签订劳动合同。

截至本期，基金会专项基金规范管理体系已完成系统性梳理，我们以全流程视角回顾了专项基金设立流程、资金管理、信息公开等内容。接下来，北京光华设计发展基金会诚邀爱心企业、合作伙伴共同携手，以制度之力守护善意，以协作之智激活资源，共同构建透明、高效、可持续的设计公益生态，让设计公益的能量惠及更多角落！

本文内容参考来源：透明鱼、益法传真等公众号。